【专访】罗博文| 因国际贸易摩擦引起的法律风险，你还在心存侥幸吗？

我国企业走出去步伐的加快以及东南亚国家的土地、人力成本水涨船高，制造业综合成本快速攀升，政策风险也在持续加大，无论从欧美还是东南亚看，因贸易摩擦引起的法律风险，安全风险都在加大，需要大家引起重视！

贸易战背景下企业合规经营更重要

最近中美贸易摩擦是一个热点问题，特朗普政府奉行的是贸易保护单边主义，对中国在内的全球国家贸易规则产生了严重的挑战和冲击，尤其是最近美国再次加征关税，进一步加深了对我们国家企业的影响。

本人专业领域是国际贸易和跨境投融资并购，主要服务的客户包括大宗商品领域贸易公司，目前主要执业地点在宁波，美国此次加征关税对宁波沿海企业的影响尤为大，所以感悟颇深。

 

从宁波市商务局拿到的数据显示，今年1-8月，国外对宁波市企业发起贸易救济案件总计达60起，涉及宁波3041家企业，涉案金额有7.32亿美元，形势较为严峻，相比去年全年宁波总计发生案件仅为49起。

 

同时，特朗普政府推动制造业的回归，号召美国在外国设立的企业，包括在华投资的企业返美投资，企图切割中国优势产业与全国制造业产业的联系。此外，美国加强对我国企业通过东南亚等地转口贸易绕道出口的跟踪监控。

 

以越南为代表的制造业国家发展较为迅猛，对我国传统优势制造业造成了一定的冲击，随着国际资本的加快输入，我国企业走出去步伐的加快以及东南亚国家的土地、人力成本水涨船高，制造业综合成本快速攀升，政策风险也在持续加大，无论从欧美还是东南亚看，因贸易摩擦引起的法律风险，安全风险都在加大，需要大家引起重视。

 

宁波大多民企的国际化转型之路肯定会面临一定的挑战，有时候也有受到域外国家的司法限制，这需要企业家们坚定发展的信心，遵守当地法律，在激烈的国际竞争当中合规合法经营，冷静决策，先求生存，再求发展。

中美贸易战的不确定性和持续性让众多企业踌躇不前，听到很多企业家感叹美国贸易之路估计暂时走不通了。而在本人看来，正因为中美贸易战给了我们企业家一个自省的机会，警醒贸易结构单一的企业以及对美依存度较高的企业一定要做多手的准备。

这条路不好走，就可以暂时积蓄力量，梳理企业内部自身的合规制度企业家需要的是保持警醒，在关心自身企业发展的同时，也要加强国内外合法合规经营和管理，保障人身财产安全。

外贸合同的霸王条款需警惕

大家通常除了关注合同约定货物、数量、规格、交货时间、价格条款、付款时间、支付方式等，大家是否关心关注外贸合同的其他条款？

比如，我方的知识产权、商业秘密、不可抗力、违约责任、法律适用、争议解决以及其他条款？

如果外方提供给你一份采购合同，你会仔细研究并评估风险，还是关注合同约定货物，数量，规格，交货时间，价格条款，支付时间，支付方式等，其他的就不去研究了？有多少人怕合同的繁琐？

谈外贸合同，离不开合同法上关于合同的两大基本原则：

一，合同的相对性（特别是仲裁条款），即合同只约束合同的当事人，原则上不约束当事人之外的主体；

二，合同的意思自治（许多合同，特别是大买家提供的合同版本往往规定合同条款只能完全接受，不允许修改、增删），合同条款的接受必须十分谨慎，因为一旦接受，意味着你不能提出相关条款不公平、不适用的抗辩，一旦违反，就要被追究违约责任，进行赔偿，尤其在国外诉讼和仲裁中，合同弱势方主张权利义务不对等，要求取消合同的抗辩是无力的。

从争议解决的方式来讲，我们建议约定采用仲裁的方式解决，相比较诉讼程序解决纠纷，仲裁拥有诸多优势：

1、仲裁是一裁终局，除非有实体或者程序上违反法律的内容，导致仲裁裁决被撤销；

2、仲裁裁决方便在境外国家执行，《承认及执行外国仲裁裁决公约》（又称《纽约公约》）的缔约国包括了全球130余个国家，境内外仲裁机构作出的仲裁裁决可以在合同相对方所在国家法院申请强制执行，有利于实现债权。关于仲裁机构的选择，我们建议可以根据不同合同相对方选择国内仲裁机构（北京/上海）或者美国仲裁机构或者第三方国家仲裁机构（比如香港、新加坡）。关于合同适用的法律，我们建议适用中国法律或者美国法律。综上，从经济适用性角度看，我们建议选择适用中国法律，约定在中国的仲裁机构进行仲裁，裁决后在境外国家法院申请强制执行。

对于来自于国外交易对方提供的合同文本，我们必须仔细、认真的研究，尽最大努力争取达到权利义务的相对平衡，纠正权利、义务、责任严重不对称、失衡状态。保持对霸王条款的警惕和要求纠正的心态。

案例列举一

一封美国著名连锁超市的采购合同条件部分条款：

The Buyer or its authorized agent does not have to accept any incomplete delivery, any Products above the amount stipulated in the Order or any Products delivered to an address other than the address stated by the Buyer. Notwithstanding the acceptance, the Buyer or its authorized agent may reject delivered Products(or ask for them to be replaced or repaired) if it finds they are faulty and/or they are not in line with the Order, the Terms or the agreed specification, including Products incorrectly packaged, labeled or barcoded.

买方或者其授权代理并非必须接受不完全的交货，任何超过订单规定数量的产品或者送交到非买方指定地址可以拒收。尽管接受了货物，买方或者其授权代理人可以如果发现货物瑕疵或者与订单不一致，可以拒绝接受货物的交付或要求替换、修理。

风险提示：

1、虽然通常严格执行合同是基本原则，但实践中往往通过电话更改数量甚至规格和交货期是经常有的，所以否定这个事实强调自己的权利一概拒绝，不合理；

2、很多情况下，买方为了控制质量会派员到供方生产现场监督，随时抽检，并对货物报关出口不反对；

3、任何产品谁都不能说百分之百合格，未规定允许的瑕疵率却要求退货，不合理。

对策：

1、应该保留所有与对方工作人员或者授权代表的书面联络沟通记录，避免用电话这种难以固定证据的方式，代之以电子邮件、微信、传真等方式，即使用电话、口头交流商量的，最好马上把协商的内容、结果用电子邮件、微信等方式发给对方确认；

2、对这类合同条款，应该在收到对方的合同文本后，马上进行修改。

The Buyer shall be entitled, upon giving reasonable notice, to amend an Order by deferment, cancellation or otherwise prior to delivery. Quantity indications given to the Supplier as estimates shall not lead to any contractual obligation on the Buyer to purchase the quantity.

买方有权经合理通知修订订单，或者交货前取消订单，发给供货方的数量表示仅为估计数字，不够成买方采购数量的合同义务。

风险提示：

1、什么叫合同通知不明确，买方修改、取消订单如此随意，合同的法律约束力在哪？

2、买方可以随意行使取消、修改权，而卖方不能，合同权利义务不对称；

3、数量仅为估计，极易造成卖方的误判及巨大损失。

对策：

1、把合同取消、修改的权利改成必须经双方同意；

2、把数量改成有约束力的供应和采购的义务。

Title(being the full title guarantee, free from all or any encumbrances and any third-party rights)and risk in the Products will pass to the Buyer or its authorized agent, when the Products are delivered in accordance with the Order. If the Buyer or its authorized agent rejects the Products, property and risk shall immediately pass back to the Supplier.

货物所有权（完整的所有权保证，不含有任何债务负担以及任何第三方权利）和风险在货物根据订单交付时转让给买方。如果买方或者其授权代理人拒绝接受货物时，所有权和风险马上转回供货方。

风险提示：

1、买方款项未全额收到，所有权已经归属对方了；

2、没有正当理由拒绝接受货物，货物灭失、短缺、被盗等风险马上转回到卖方，这公平吗？

对策：

1、卖方设定所有权保留条款，付清货款前，卖方保留所有权；

2、货物交买方或者其代理（如买方的货代）、船公司期间，货物短少、灭失、被盗等全部风险，均由买方承担；

3、没有法定或者约定的正当理由，不允许买方退货。

案例列举二

另外一份是美国亚马逊（全球电商公司）的VENDOR TERMS AND CONDITIONS对供货商的合同条款：“Welcome to Amazon internet website for vendors, where you can obtain information to assist with managing your relationship with Amazon Services, Inc., and its affiliates... (each and collectively,"Amazon""we""us"or "our"). Any person or entity("vendor","you","your") who wants to supply Products (as defined in section 1) to Amazon or access or use the website must accept these Vendor Terms and Conditions("Agreement")without change..." 

“欢迎光临亚马逊供应商网站，在这里您可以获取信息，以帮助管理您与亚马逊服务公司及其附属公司的关系……(统称为“Amazon”、“we”、“us”或“our”)。任何个人或实体(“供应商”、“您”、“您的”)如欲向亚马逊供应产品(如第1条所定义)或访问或使用本网站，必须无条件接受这些供应商条款和条件(“协议”)。

风险提示：

这里就很清楚的告诉你，想要成为他的供货商，只能完全接受，不允许修改。事实上，其条款也是很霸道的，单边的。

对策：

针对这种情况，我们应该通过签订补充协议的方式来修订合同的条款以及不公平的约定。

把握好合同订立履行的各个环节

把握好合同订立履行的各个环节，很大程度上决定了交易的成败。

订约前的工作

1、订立合同前的信用调查、尽职调查、合规调查（对方公司背景，过往履行合同评价、政府、司法机关进出口黑名单、制裁对象、制裁国别、法院禁令、行政许可、“双反”对象、交易架构设计的合规-洗钱、逃避监管？逃避制裁？违反最低价格限制等），这决定我们是否应该与潜在的伙伴订立合同进行交易。

2、确定哪一方提供合同文本（往往决定哪一方在合同条款中占据规避许多风险的主动权），从现状上来讲，外方合同往往复杂、详细，中方合同条款较为简单。

3、争取我方（供货方）提供合同文本

订约时的工作

建议一：

尽可能把合同涉及的问题考虑全面、考虑清楚。我们知道目前我们的外贸，很多情况是以销定产。从谈判时的成本核算，到合同订立后的原材料采购，刻制模具，打样，到投入人力以及其他生产要素投入批量生产，进行检验，环节众多；又由于国际贸易的跨国、跨司法行政管辖区域性质及不同的法律体制等因素，更增加了风险的复杂性以及难以预知性。所以订立合同时，尽可能把我们可能面临的风险、规避风险的措施、工具考虑在合同文本之中。

提供尽可能完善、有利于我方的合同，虽然这取决于交易各方在交易中的地位，但也很大程度上取决于我们外贸企业管理者、从业人员的风险控制意识、出口交易具体情况和交易的特点，制定一套规范的交易流程，特别是外贸从业人员的权限、询价、限价、内部审批的环节、决策等，有一个明确得出职责划分，保证公司内每一个交易员的询价、报价统一性；

建议二：

委托公司法务、法律顾问制定本公司的标准条款和条件（Standard Terms and Conditions），并入外贸合同或者订单，作为外贸合同的条款。现在几乎所有的大公司都有自己的标准条款和条件。这样一方面可以大大节约交易协商的时间和成本，提供效率，另一方面也可以使保护自己的合同条款不会被疏忽遗漏，交易的具体方式只要通过按照流程规范下达或接受订单就可以实现；

建议三：

外贸企业管理者应该有意识的关心关注人家怎样从合同上关心和保护自己合法权益的。通过融会贯通，知道合同的体系、要点、作为我方合同的条款。制定完善合同并提供我方的合同文本作为签约文本，对于争取并保护自己的合法权益非常重要。

合同履行中应该注意的问题

1、应该让合同履行中的相关人员（包括但不限于，主管领导、部门领导、业务员、财务、法务、单证、报关、运输安排等）正确、全面的理解合同的约定；

2、严格按照合同约定履行；

3、如果合同条款有任何变化（修改、补充、解除等），应该马上让相关人员指导；

4、履行合同中我方有可能有不能按合同及时交货的情况，应该马上通知对方，并与对方协商推迟交货；

5、如果对方履行合同中违反合同的情况，应该立即通知对方纠正，如果经通知仍然没有纠正，可以通知对方终止合同，并要求赔偿；

6、遇到有不可抗力事件，及时通知对方延迟或解除通合同；

7、保留与对方履行合同中的所有往来邮件、信函、微信等；

8、履行合同过程中经常会出现各种意想不到的状况，我方应当特别警惕和当心，不要在企业内部正常合规流程之外，擅自出运货物，应当在第一时间咨询专业人士对履行合同进行风险评估并提供专业意见，以供决策层判断合同履约的风险。相关专业人士的人选我们建议聘请有境外求学或者工作经验的同行业资深人士作顾问。

贸易合同纠纷案例分享

上面谈到建议在合同中约定采用仲裁的方式解决贸易合同纠纷，下面可以通过一个由我们团队经办的国际货物买卖合同纠纷案件了解仲裁和执行的大致流程。

1.案件背景：内地公司与香港公司签订了一份产品采购合同，合同约定产生纠纷通过内地某仲裁机构解决。合同履行过程中，香港公司未按约支付货款。

2. 仲裁过程以及结果：内地公司委托我们团队提起仲裁申请，由于该案未约定适用的法律，最终仲裁庭确定中国法为准据法并在适当情况下准用CISG（《联合国国际货物买卖合同公约》），内地公司获得胜诉裁决。

3. 仲裁裁决执行过程以及结果：在受送达仲裁裁决书之后，经我们协助，内地公司委托香港律师申请执行仲裁裁决，主要流程如下：2018/7/23 委托香港律师起草并向香港高等法庭提交誓章，申请执行仲裁裁决（送达后14天内，对方当事人可申请撤核销命令）。2018/7/24 法庭已批准执行仲裁裁决的命令，出具Approval Order。2018/7/31香港律师将Approval Order送达给对方当事人。2018/9/17对方当事人提出和解，委托香港律师起草Tomlin Order（由双方香港代表律师签署），并由双方当事人履行。2018/10/10 收到香港高等法庭两份判决书。2018/10/15对方当事人履行付款义务后，双方签署中止香港法庭程序的共同命令(如Tomlin Order一样，由双方香港代表律师签署）。2018/10/25 向法庭存档及给对方代表律师送达的终止诉讼的命令。

问题：

问题1：内地仲裁机构出具的仲裁裁决书能否在国外法院申请强制执行？

问题2：在境外强制执行过程中，外国公司仍然不愿意履行仲裁裁决书确定的义务怎么办？

问题3：为何不能直接委托中国律师在境外申请强制执行仲裁裁决？

请大家思考上面的问题：

1.因为经济适用性等原因，我们建议中方企业约定内地仲裁机构作为争议解决的方式，同时约定中国法律作为适用法律。这样做可以最大程度地提高法律可预见性，以及降低中方企业维权的经济成本。如合同相对方所在国家同中国一道也是《纽约公约》的缔约国，中方企业可以持仲裁裁决书根据相对方所在国法律明确的指引规定到相对应的法院申请强制执行仲裁裁决。在本案中，由于内地与香港政府签署有《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》等相关文件，内地仲裁裁决也可以在香港向香港高等法庭申请执行。

2. 大部分发达国家与中国一样，会采用一切资源和渠道惩戒恶意逃避执行的当事人。例如本案在香港执行，对方当事人之所以愿意在法庭实际启动执行程序之前主动与内地公司和解，原因在于法庭的执行程序将对其产生巨大的负面影响，比如法庭会通知在港银行机构企业已进行执行程序，并要求其向法庭提供企业在银行贷款、授信等相关信息，由此影响企业在银行的授信额度以及信用评级，直接影响企业开展业务。因此，正常开展业务的企业一般难以逃避履行义务。

3. 受制于不同国家和地区的法律规定，中国律师可能无法办理部分国家/地区的仲裁裁决执行业务。在本案中，由于香港法律规定，誓章、Tomlin Order、共同命令等呈交法庭的文件均需由香港律师签署。因此，通过国内律所联系境外联盟律所或者合作律所为当事人提供高效、专业的境外法律服务可作为一个值得考虑的选项。

贸易战背后的契机

很多人视中美贸易战为重大挑战和危机，更多的人看到的是“危”，没有意识到“机”。

在我看来，机会多过于危害，因为每一个经济周期来临的时候总有一批企业倒下去，与此同时，就有一批企业坚强地挺过来，这一批企业未来发展的空间就会很大。

中美贸易战可以看做是一个人为设置的经济周期，只要企业抓住这个契机，抓紧修炼内功，那么在未来肯定会有更加长足发展的机会。

我理解，从中国的发展进程上看，其已经从世界贸易工厂逐步转型成为了世界创新工厂，从顶层设计、政策落地、地方扶持等各个维度可以看到，创新已经是一个不可逆的大趋势，否则国家就可能陷入“中等收入国家陷阱”。

企业应该从产品、技术、品牌（IP）、服务、管理等几个角度去看待创新，应该重视以下几点：

1、建立自己的“品牌”：企业是否在主营产品上申请了商标？产品的包装装潢是否有著作权？有独创性、创新性的产品是否申请了中国或者域外国家的专利？如果企业有商业秘密，是否建立妥善的保密人事和管理制度？

2、完善内控合规管理制度：上面我也简单提到了订约前、订约时以及合同履行过程中是否有完善的管理制度，是否把流程管理做到了模块化、精细化、分工到人、责任到人？具体到合同上来看，下面几个问题企业家是否有考虑到：研发、生产过程处在买方监督下的货物、产品交付问题（不合格由供货方承担？）；OEM情况下，对方违约拒绝接受货物，货物如何处置？提单分寄的问题（特别是信用证的情况下）；出口信用保险、产品责任险买了，万事大吉？（产品召回险）；共同开发产品的知识产权归属？汇率问题（特别是对进口情形）；所有权保留问题；供货方信息以及交易的商业机密保密问题；申请美国增加关税产品的排除；

3、合规经营：最近发生的华为孟晚舟案件以及国内光伏企业家赴欧洲参展被采取强制措施等案件表明，企业家群体在境内外刑事风险陡增。如果不能做到合规经营，企业家即使是产业、事业上有再多建树不过是一场空欢喜；

4、品牌落地：单纯注册一个商标而不运营是无法产生太多价值的，如何将商标（品牌）在境外国家落地就是一个系统性工作，涉及到品牌建设、品牌延伸、品牌推广，只有让境外国家消费者通过他们熟悉的文化背景、思维方式真正认可这个品牌，才算把品牌落地，因此，我们也建议咨询或者委托境外国家当地有品牌出海运营经验的服务商提供全流程的专业服务。

最后，用刚刚宣布退休的马云之前说过的一句话与大家共勉：“ 今天很残酷，明天更残酷，后天很美好，但是大多数人死在了明天的晚上，没有看见后天的太阳。

注：文章部分内容援引自中国全国律师协会涉外法律服务委员会副主任——赵永清律师在《2019年宁波市涉外专家律师服务团服务企业活动》中所做《当前国际贸易中的法律风险及对策-对美贸易为主要关注点》主题讲座中分享的内容，经授权发布。（ 四海同方PecGlobal ，中美跨境商贸一站式服务中心。作者：罗博文 美国南加利福尼亚大学美国商法系研究生 专业领域：国际贸易和跨境投融资并购个性标签：广涉猎而路自宽，积跬步而行自远。 ）